Dictamen jurídico externo

DICTAMEN JURIDICO

HERNÀN LUENGO, Abogado, inscrito como tal en Tº 94 Fº 411 del CPACF, procedo a emitirle siguiente dictamen jurídico respecto del “CONTRATO MARCO DE GESTION, COMERCIALICIZACIÓN Y EXPLOTACION DE SEDE DEPORTIVA”, celebrado el día 10 de junio de 2002 en la ciudad de Lomas de Zamora entre el CLUB ATLETICO LOS ANDES y el Sr. JUAN AMICOLO.

Instrumento: CONTRATO DE GESTION;

Partes: CLUB ATLETICO LOS ANDES y el Sr. JUAN AMICOLO;

Fecha de Celebración: 10/06/2002;

Vigencia: 1/01/2007 al 31/12/2016

Competencia: Tribunales ordinarios de Lomas de Zamora;

I.- Que tal como surge de la cláusula primera, el objeto del contrato resulta de la contratación de “LA EMPRESA” para que esta desarrolle, comercialice, administre y explote comercialmente,  a través de cualquiera de los mecanismos comerciales y/o modalidades contractuales establecidas y/o conocidas  comercialmente, todas las actividades sociales, culturales y, deportivas y afines relacionadas con EL CLUB. Es así  que se establecen cuatro etapas para la obtención de los fines del instrumento, obligándose el CLUB a poner a la EMPRESA en posesión de las instalaciones, libre de ocupantes haciendo entrega de las instalaciones el día 10/08/2002 a las 12 hs, labrándose acta que deja constancia de tal acto.

II.- El CLUB, manifiesta que otorgara la tenencia por sectores de acuerdo a las etapas pactadas según se establece en el anexo II (el cual no obra en poder de quien suscribe) iniciándose el 12/08/2002 y finalizando las obras sin excepción el 31/12/2007.

Establece que los costos que demande la obra serán exclusivamente por cuenta y riesgo de LA EMPRESA.

III.- La empresa se obliga a que al termino  de las obras que se detallan en el anexo II, estas quedaran para el CLUB debidamente conservadas y en perfecto estado.

Es así que entre las cláusulas primera y segunda el instrumento establece con escasa claridad el objeto del contrato y las obligaciones que surgen para las partes respecto de las obras a realizarse en el inmueble propiedad del CLUB.

Asimismo se establece una amplia discrecionalidad a favor de LA EMPRESA para modificar a su arbitrio los espacios pertenecientes al CLUB. Así estable en el punto 2.4. “La EMPRESA queda expresamente facultada para realizar futuras ampliaciones y/o modificaciones, dentro de los espacios objeto del presente…sin necesidad de autorización previa por parte del CLUB…”. Idénticas facultades se le otorgan a la empresa en relación a las actividades que podrá desarrollar dentro de las instalaciones (punto 3.1.), reservándose la facultad de fijar el monto de las tarifas, abonos y todo otro monto correspondiente para la utilización de las instalaciones (punto 3.2.). Del mismo modo establece que LA EMPRESA es la única facultada para la explotación de los espacios publicitarios sin intervención alguna por parte del CLUB.

IV.- Es llamativa la manifestación contenida en la cláusula cuarta en tanto establece que “… La renovación del contrato SERÁ AUTOMATICA Y EN IGUALES CONDICIONES QUE LAS DISPUESTAS PARA EL PERIODO TERMINADO. ASIMISMO LAS PARTES PACTAN QUE LA EMPRESA TENDRÁ DERECHO DE PREFERENCIA PARA GOZAR DE OTRO PERIODO IGUAL A LOS DOS ANTERIORES. A TAL EFECTO ACUERDAN QUE LA EMPRESA DEBERÁ PREAVISAR QUE EJERCE ESTE DERECHO DE PREFERENCIA DEBIENDOSE ESTABLECER POR ACUERDO DE PARTES EL MONTO DEL CANON APLICABLE, EN ESTE NUEVO PERIODO ALRESPECTO SE DEJA ESTABLECIDO QUE LOS PORCENTAJES NO SUPERARAN EL 30% COMO MAXIMO, DE LOS DISPUESTOS EN DICHO ULTIMO PERIODO” (el resaltado me pertenece).

Es decir que tal como surge de la letra del contrato el contrato tiene fecha de vencimiento el 31/12/2016 y se concede una amplia potestad a LA EMPRESA  de renovación Automática y de Preferencia sin opciones para EL CLUB de modificación de las condiciones contractuales.

V.- Resultan sugerentes las limitaciones impuestas a la negociación del valor del canon del contrato, máxime teniendo en cuenta el extenso periodo de vigencia de la relación contractual de diez años en cada oportunidad. En este sentido no quedan dudas de que la expresión “…SE DEJA ESTABLECIDO QUE LOS PORCENTAJES NO SUPERARAN EL 30% COMO MAXIMO, DE LOS DISPUESTOS EN DICHO ULTIMO PERIODO…” resulta al menos previsora de los vaivenes políticos/económicos del país, así como de las modificaciones producto de variables inflacionarias y monetarias.

VI.- Idéntica lógica debe aplicarse a la interpretación de la cláusula sexta, la que declama que “La EMPRESA fija el precio de la retribución mensual al CLUB por todo concepto del 10% de todo lo recaudado en pesos y por cada persona que haga uso de las instalaciones con un mínimo de pesos mil doscientos para la primer etapa (1.200.-) durante los primeros 5 años de actividad…” sin que quede efectivamente identificado el periodo por el que se deben abonar los $1.200.- , así como tampoco queda claro el pago en las restantes etapas. Es decir, y abusando del poder de interpretación de quien suscribe, debería decir $1.200.- mensuales.

Si queda establecido que dichos montos los son  “…AL EFECTO UNICO DEL USO DE LAS INSTALACIONES…” no quedando incluido ningún otro concepto a usufructuar sobre el que ingresen ganancias.

Y solo pueden modificarse las tarifas en caso de que la paridad de la moneda nacional (Peso)  respecto del dólar estadounidense sufra una variación mayor al 40% anual.

VII.- Párrafo aparte merece la redacción de la cláusula séptima en la que se comete mayúsculo error al afirmar que “… La empresa entrega al Locador un documento por la suma de dólares estadounidenses 20.000 (DOLARES ESTADOUNIDENSES VEINTE), sin que dicho importe devengue intereses de ningún tipo ni pueda compensar alquileres impagos, ni gastos que correspondan  a obligaciones emergentes del presente contrato. (el resaltado y subrayado me pertenecen).-

En primer término podemos apreciar que se utiliza la denominación “Locador” contrariamente a lo expresado en el contrato, el cual no se denomina como locación de ningún tipo sino como contrato “de gestión”.

En segundo lugar es palmaria la incongruencia entre lo suscripto en letras y en números. En este punto no podemos hacer menos que recurrir a los principios utilizados en derecho en tanto que ante discordancia entre lo escrito en letras y en números se estará por lo escrito en letras. Es decir que de la incongruencia de la expresión “…La empresa entrega al Locador un documento por la suma de dólares estadounidenses 20.000 (DOLARES ESTADOUNIDENSES VEINTE)…” un tercero imparcial podría interpretar, con forme la razonabilidad y el marco general del contrato, o como lo interpreta la técnica jurídica  habitual que siempre estuvo en este tipo de discordancias por lo escrito en letras.

Por último se advierten entre las cláusulas décimo tercera, cuarta, quinta y sexta se prevén los supuestos casos de incumplimientos y las respectivas responsabilidades de los incumplidores, sin embargo se introduce en la cláusula décimo cuarta un curioso sistema de arbitraje para componer los diferendos.

Es así que se establece que “En el supuesto caso que el “CLUB”, sin causa justificada, proceda a rescindir el presente contrato deberá previamente resarcir a la EMPRESA en la suma de Dólares Estadounidenses que a juicio de peritos ingenieros, designados uno por cada parte y un tercero por el colegio de Abogados de Lomas de Zamora a cuyo efecto tribunal arbitral se someterán  en esta exclusiva circunstancia, valúen las inversiones realizadas y las mejoras introducidas por la empresa…” lo que siendo esta una peculiar forma, en principio aceptable, en términos de equidad, resulta incongruente al decir a renglón seguido que “…La suma a resarcir no podrá en ningún caso, ser inferior a Dolares Estadounidenses Quinientos Mil (U$$ 500.000.)”. Suma que a todas luces  desentona con el tenor del contrato que nos ocupa.

VIII.- En función de lo expuesto en el punto anterior es importante destacar, que en materia de rescisión, el contrato solo trata esa facultad a favor de la empresa, en tanto nada dice respecto de la posibilidad de rescisión por parte del CLUB, a excepción de lo ya expuesto.

Es decir que la rescisión unilateral por parte del CLUB es vista como un incumplimiento, en tanto establece una sanción con un piso de U$$ 500.000,00.-, siendo que en sentido inverso la rescisión por parte de la EMPRESA es tratada como una facultad de esta por la Cláusula décimo segunda, la que solo exige que hayan pasado 12 meses desde la fiema del contrato y que la misma se realice con 60 días de anticipación.-

Conclusiones

En este sentido, reseñando brevemente el análisis de rigor, podemos mencionar que:

·                                             la renovación automática estipulada en la cláusula tercera como facultad de la empresa,

·                                             la imposibilidad de rescindir por parte del CLUB, con la sola excepción de someterse a un arbitraje con un piso de U$$ 500.000,00.- de costo para el,

·                                             los errores de tipeo contenidos en la cláusula séptima “…dólares estadounidenses 20.000 (DOLARES ESTADOUNIDENSES VEINTE)…”

·                                             la fijación de una retribución mensual de $1.200, con escaso control de ingresos,

·                                             la facultad por parte de la EMPRESA de realizar modificaciones o ampliaciones sin poder ser objetadas por parte del club,

·                                             la imposibilidad para EL CLUB de modificación de las condiciones contractuales en la renovación automática.

Posibilidades de rescisión

Tal como surge de una interpretación conjunta de las cláusulas décimo tercera, cuarta, quinta y sexta, la decisión unilateral de rescindir el contrato por parte del CLUB, tiene como consecuencia la creación del tribunal arbitral formado por los peritos allí señalados, a fin de que estos valúen los obras realizadas, con un piso de U$$ 500.000.-

Por otra parte es dable señalar que en caso de incumplimiento demostrado por parte de la EMPRESA operaria el llamado pacto comisorio art. 1204 CC que establece “…En los contratos con prestaciones reciprocas se entiende implícita la facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso…”.-

Es por ello que, a entender de quien suscribe, la resolución en tal sentido recaería dentro del área discrecional de decisión del poder judicial.-

Responsabilidad del CLUB por los hechos de la EMPRESA

No es menor señalar que el CLUB resulta solidariamente responsable por los hechos u actos que la EMPRESA realice dentro de la esfera de las obligaciones del CLUB.

Es decir que, por ejemplo, el club resultaría solidariamente responsable por los llamados fraudes laborales (litigios por trabajo no registrado o “en negro”); en tanto el contrato entre ambos resultaría imponible al trabajador.

Idéntica solidaridad resulta de los demás incumplimientos a la AFIP, ART, ARBA, municipalidad…

Acciones

Las acciones judiciales y/o administrativas serán en razón del o los incumplimiento/s alegado.

Se destaca que la competencia en caso de incumplimiento contractual seria en los tribunales civiles y comerciales del departamento judicial de Lomas de Zamora.

Por otra parte se deja expresamente aclarado que, a entender de quien suscribe, no surgen posibilidades de realizar acciones penales contra los titulares de LA EMPRESA por los incumplimientos derivados del contrato en análisis.  Y que tal circunstancia requiere que la conducta de los Titulares de la EMPRESA encuadre dentro del tipo penal como el fraude, la estafa, extorsión…

 Todo lo expuesto lleva a concluir que el instrumento sometido a análisis contiene diversos errores, tanto en su técnica de redacción, como errores gramaticales o de tipéo, y numerosas incongruencias conceptuales. Así es que tal como se ha clarificado a lo largo del presente análisis, la bilateralidad y reciprocidad que debiera contener todo documento de este tipo, en virtud de la racionabilidad y equidad que debe regir en los contratos, no ha reunido los requisitos que satisfagan tal pretensión.